可以突破合同相对性原（yuán）则（zé）请求（qiú）发包人在欠付工程款范围内承担责任的（de）实际施工人不包括（kuò）借用资（zī）质及多层转包和违法分（fèn）包关系中的实际（jì）施（shī）工（gōng）人

(最高（gāo）人民法院民事审判第一庭2021年第20次专（zhuān）业法官会议纪要)

《最高人民法院关于审（shěn）理建设工程施工合（hé）同纠纷（fēn）案（àn）件适（shì）用法（fǎ）律问题的（de）解释（一）》（以下简称《建（jiàn）工解释一》）第四十三条规定的实际施（shī）工人是否（fǒu）包（bāo）含借用资质及多层转包（bāo）和违法分包关系中的实际（jì）施工人（rén）？

《建工解释一》第四（sì）十（shí）三条规定：“实际施工人以转包人、违（wéi）法分包人为被告起诉的，人民法（fǎ）院应当依法受（shòu）理（lǐ）。实际施工人以发包人（rén）为被告（gào）主张权（quán）利的，人民法院应当追加（jiā）转（zhuǎn）包人（rén）或者违法分包人为本（běn）案第三人在查明发包（bāo）人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额（é）后，判决发包人在欠付建设工程价款（kuǎn）范围内对实际（jì）施工人（rén）承担责任。”本条解释（shì）涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承（chéng）包人之间的建设（shè）工程施（shī）工合同关系；二（èr）是承包人与（yǔ）实际施工（gōng）人之间的转包或（huò）者违法（fǎ）分包关系。原（yuán）则上（shàng），当事人（rén）应当依据各（gè）自的法（fǎ）律关系（xì），请（qǐng）求各自的债务人（rén）承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合（hé）同相对性原（yuán）则，允许实际施工人请（qǐng）求发包人在付工（gōng）程（chéng）款范围（wéi）内承担责任。对该条解（jiě）释的适用应（yīng）当从严把握。该条解释只规范转包（bāo）和违法分包两种关系，未（wèi）规定借用资质的实（shí）际施工人以及多层转包和（hé）违法（fǎ）分（fèn）包关系（xì）中的实际施工人有（yǒu）权请（qǐng）求发（fā）包人（rén）在欠付工程款范（fàn）围内承担责任。因（yīn）此，可以依据《建工（gōng）解释一》第四十三条的（de）规定突破合同相对性（xìng）原则请求发包（bāo）人在欠（qiàn）付工程款范围内承担责（zé）任的（de）实际施工（gōng）人（rén）不包括借用资质及多层转包和违法分（fèn）包关（guān）系中的实际施（shī）工人。

主编：最高人民法院民事审判第一（yī）庭

来源：最高人民（mín）法院新建（jiàn）设工（gōng）程施（shī）工合同司法解释（一）理解与适用（yòng）

从（cóng）文义看（kàn），本（běn）条只规定了转包（bāo）、违法（fǎ）分包情形下实际施工人可（kě）以向（xiàng）发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工（gōng）企业名义与他（tā）人签订建设工程施（shī）工合同（挂靠（kào））的（de）实际施工（gōng）人。在《2018年（nián）解（jiě）释》征求意见（jiàn）稿中，曾对转（zhuǎn）包、违法（fǎ）分包和（hé）挂靠两种形（xíng）式分别作（zuò）了规定：征求意（yì）见稿第二十四条是关于转包（bāo）和违法分包（bāo）情形下实际施工人起诉（sù）发包人的规定，第（dì）二十五（wǔ）条（tiáo）则规定了挂靠（kào）情形下实际施工人的权利救济。第二（èr）十五条规定：“发包人订（dìng）立合同时明知实际施工人借用资质，实（shí）际施工人向发包（bāo）人主（zhǔ）张工程（chéng）价款的，应予支（zhī）持；实际施工人（rén）向出借资质（zhì）的建筑施工（gōng）企业主张工程价款（kuǎn）的，出借资质的建筑施工企业在（zài）其（qí）收取的工程（chéng）价款范围内承担责任。没有（yǒu）证据证明发包人订立合同时（shí）明知实际（jì）施（shī）工人借用建筑（zhù）施工企业名义（yì）签订合同，实际施工人向（xiàng）发（fā）包人主张工程价款的（de），不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款（kuǎn）未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则上（shàng）不适（shì）用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是（shì）指单位与（yǔ）个人以其他有资质的施工（gōng）单位（wèi）的名义承揽工程的行为。转包和（hé）挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项（xiàng）目承揽前，即通（tōng）过审查挂靠（kào）人是否参（cān）与工程项目投标、是否对（duì）订（dìng）立合同有决（jué）定（dìng）权、是（shì）否实（shí）际缴纳投标保证金（jīn）及费用等方面认定是（shì）否（fǒu）属（shǔ）于挂（guà）靠（kào）。实（shí）际施工人（rén）借用（yòng）有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施（shī）工合同（tóng），实际（jì）包（bāo）含两个法律行为（wéi）：一（yī）是以虚假（jiǎ）的意思表示（shì）实（shí）施的（de）民（mín）事法律行（háng）为，即出借资质（zhì）的（de）建筑施工企业与发包人（rén）签订的建设工程施工合同。二是（shì）以虚假的（de）意思表（biǎo）示（shì）隐藏（cáng）的民（mín）事法律行为，即借用资质的实际施工（gōng）人与发包人之间就建设工（gōng）程施工（gōng）合同之（zhī）标的产生（shēng）了实质性的建设工程施工合同关系（xì）。根据《民法典》第一百四（sì）十六（liù）条“行为人与相对人以虚假的意思（sī）表示实施的民（mín）事法律行为无效。以虚假的意思表示（shì）隐（yǐn）藏的（de）民事（shì）法律行为（wéi）的效力，依照有关法律规（guī）定（dìng）处理”及本解释第一（yī）条的规定（dìng），发包人在订立建设（shè）工程施工合同时知道或者应当知道实际施（shī）工（gōng）人借（jiè）用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工（gōng）程施（shī）工（gōng）合同而形成一系列法律（lǜ）关系，双方当事人之间（jiān）会（huì）基于这些（xiē）法律（lǜ）关（guān）系产生债法上的请求权。也就是说，在建（jiàn）设工程施工合（hé）同关系无效，但（dàn）建设工（gōng）程经竣工验收合格情形下，实际（jì）施工（gōng）人可（kě）直接（jiē）向（xiàng）发包人请（qǐng）求参照合同关于工程（chéng）价款的约（yuē）定支付工程价（jià）款。

实践中还有（yǒu）一种情形（xíng），即发包人对实际施工（gōng）人借（jiè）用建筑施工名义（yì）并不知情的。考虑（lǜ）到（dào）转包（bāo）行为和挂靠施工行（háng）为存在交叉（chā），二（èr）者（zhě）在现（xiàn）实中（zhōng）不（bú）易区分（fèn），根据《建筑工程施工（gōng）发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七（qī）条（tiáo）规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行（háng）为的（de），不认定为转包。当事人无法（fǎ）证明实际施工人与承包（bāo）人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之（zhī）规定处理。